PROTECCION JURIDICA DEL SOFTWARE EN EL PERU

PROTECCION JURIDICA DEL SOFTWARE EN EL PERU

Los avances de la informática y de la telemática han marcado pautas en la conducta universal de las personas, estableciendo nuevas concepciones a nivel global sobre el tratamiento de su uso y sus consecuencias.

La aplicación de la informática, trajo la aparición de una nueva categoría de obras que debían ser contemplados, de una forma u otra, en las concepciones de los Derechos de Propiedad Intelectual, pues se constituyen como bienes intangibles con una naturaleza diferente a los ya conocidos. Así aparecen: Los nombres de dominio; los productos multimedia, los circuitos integrados, las bases de datos electrónicas y los programas de computación.

En el ensayo trataremos sobre la protección del Software con relación al derecho de propiedad intelectual siendo este un tema de investigación para la legislación moderna.

Para comenzar con el presente ensayo me parece importante dar a conocer una idea de lo que se entiende por software.

Podemos mencionar que el software es un conjunto de instrucciones organizadas lógicamente (pues siguen una secuencia) y codificadas (porque se utiliza un lenguaje de programación para su desarrollo) y que tienen como fin resolver un problema o situación específica del usuario. 

Según el Decreto Legislativo Nº 822, ley sobre derechos de autor, el software es la Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un computador ejecute una tarea u obtenga un resultado. La protección del programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso. (Moisset de Espanés , 2010)

Los derechos de autor, incluido el software, son protegidos por el Decreto Legislativo 822, la Decisión Andina 351, el Decreto Ley 25868, el Código Penal (artículos 216º al 221º), la Convención Universal sobre Derecho de Autor y el Convenio de Berna. También los protege la Constitución Política.

-     Toda copia de software que no cuente con la licencia original de uso, expedida por el fabricante para el territorio peruano, será considerada ilegal, sin importar su origen o presentación.

-     Toda computadora que tenga software incorporado en sus medios de almacenamiento, deberá contar con la licencia de sus originales. En caso contrario será considerado, para todos los fines, una violación al derecho de autor.

-     Es ilegal no tener número de licencias originales de software correspondientes al número de computadoras que usen estos programas de forma simultánea.

-     Toda copia de software ilegal puede ser incautada y destruida, borrando y eliminando íntegramente los medios de almacenamiento donde se encuentre. Asimismo, las computadoras usadas para reproducir software ilegalmente podrán ser incautadas.

-     El software traído del extranjero como parte del menaje personal no puede ser comercializado ni reproducido.

-     La reproducción de un software no sólo constituye infracción administrativa, sino también se encuentra tipificado como delito en el Código Penal, con sanciones que van desde los cuatro años de pena privativa de la libertad.

El autor goza de los derechos morales (reconocimiento a la paternidad de su obra, reivindicación de ella, modificación, manutención de obra anónima o seudónima) y patrimoniales (reproducción, adaptación o transformación, traducción, comunicación pública, distribución - venta y alquiler).

Un tercero, sin autorización del autor o titular, no puede utilizar la obra, salvo las excepciones legales establecidas, v. g. las que pertenecen al patrimonio cultural común.

La duración de los derechos es toda la vida del autor y setenta años después de su muerte. Cumplidos dichos plazos, la obra puede ser utilizada sin autorización ni remuneración, respetando los derechos morales del autor.

Cuando se infringen estos derechos se puede denunciar ante Indecopi o demandar judicialmente. Las sanciones a los infractores de la ley consisten en multas, incautaciones o pena privativa de libertad, según sea el caso.

Con el fin de brindar a los usuarios mayor información sobre los métodos de licenciamiento, de cómo auditar una empresa y denunciar casos de piratería de software, la BSA (Business Software Alliance), cuenta, en el Perú con una línea telefónica anti pirata (cuyo número es 241-0057) atendiendo las 24 horas del día.

PROTECCIÓN DEL SOFTWARE EN ARGENTINA

¿Qué puede aprenderse del caso estadounidense? La protección del software en argentina. La importancia: Sin embargo, en América latina, el mercado de las tecnologías de información se encuentra todavía en una fase de maduración, y sólo representa el 3,3% del mercado mundial. (VALES ESPINAL)

En la Argentina el software encuentra protección específica y propia en el Derecho de autor. Cuadra aclarar que la adopción de éste régimen legal, no importa decir que no existan otras medidas de tutela jurídica a las que se pueda acudir en nuestro ordenamiento. Desde esta perspectiva, y siempre a través del Derecho de Autor, pueden distinguirse tres grandes etapas en la protección de los programas de computación, una primera que podríamos denominar como la  Protección genérica, una segunda ya más específica- en la cual se incluye expresamente al software, como bien jurídico protegido, en el texto legal de Propiedad Intelectual, aunque de un modo deficiente y, finalmente, -la etapa a la que hoy asistimos- donde la regulación legal ha sido completada y perfeccionada

Para hacer sustentable esta expansión debe de ir acompañada de protección jurídica Los derechos de propiedad intelectual (“DPIs”) nunca han sido más económica y políticamente importantes o controversiales de lo que son hoy.

El mercado interno del software en Argentina está creciendo con el aumento de las ventas de artículos de computación y accesorios informáticos; y también con la elaboración del software para su exportación.

Para que se pueda expandir la industria del software en argentina esta debe de estar protegida por normas que ayuden a regular los Derechos de propiedad intelectual, las patentes, copyright, marcas, diseños industriales, circuitos integrados e indicaciones geográficas.

Según la Business Software Alliance (“BSA”), 35% del software instalado en 2006 en PCs globalmente fue obtenido ilegalmente, ascendiendo a pérdidas globales de más de 40 billones. En Latinoamérica, la cifra asciende al 66%. Esto representaría más de 300 millones de dólares de pérdidas para la Argentina. (OROS CUENCA, 2018)

La era de la información ha abierto oportunidades para poder acceder a información que antes era imposible obtener tan fácilmente, esto les ha ayudado a países como a personas a acceder a dicho conocimiento de una forma más sencilla, también ha hecho posible la creación de nuevas formas de Derecho para proteger dicha información y ha creado nuevos tipos de negocios como el comercio electrónico, que en otros tiempos era imposible pensar de su existencia.

Para proteger todo esto se he tenido que crear nuevas normas mundiales de protección dirigidas por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.

El primer instrumento legal destinado para proteger la creación de nuevas tecnologías e inventos son los derechos de propiedad.

En el año 1988 los tribunales argentinos comenzaron a proteger al software bajo el nombre de protección de derecho de autor.

El software es protegido por:

·         La Constitución Nacional establecía en su art. 17 “todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley”.

·         El decreto 165/94 incluyó a las obras de software en la enumeración de las obras amparadas por la ley 11.723 y estableció el procedimiento de registración.

·         El Convenio de Berna (ley 25.140/99), el ADPIC (ley 24.425/95), y el Tratado sobre Derechos de Autor de la OMPI (ley 25.140/99), establecían la necesidad de dictar normas de protección dentro de los regímenes de los derechos de autor.

·         La Ley 25.036/98 modificó el art. 1° de la ley 11.723 agregando a la lista de obras científicas, literarias o artísticas a “… los programas de computación fuente y objeto; y las compilaciones de datos o de otros materiales”  

Pueden patentarse tres tipos de software:

 a) El procesamiento de datos físicos “pueden ser datos que representan una imagen o datos que representan parámetros y valores de control de un proceso industrial”; pero no “los valores económicos, financieros o cuando es simplemente el procesamiento de texto, como puede ser el caso de un programa para traducir texto de un idioma a otro, lo cual es tarea que puede realizar mentalmente una persona”;

b) El procedimiento o método que tiene un efecto sobre la manera en que un ordenador funciona (por ejemplo, “modificaciones en el sistema operativo o en el funcionamiento de la interfaz de usuario, el ahorro de memoria, el incremento de la velocidad o la mejora de la seguridad”)

c) El procedimiento o método cuya estructura implica consideraciones técnicas (“es decir, que está basado en consideraciones de cómo el ordenador funciona, antes que, únicamente en consideraciones de cómo funciona un sistema financiero”).

TRATAMIENTO EN LOS ESTADOS UNIDOS.

La protección del software en Estados Unidos: derechos de autor, patentes y secretos comerciales: 

En Estados Unidos, como sostiene Goldstein, las normas sobre “secretos comerciales, copyright y derecho de patentes han sido usadas para proteger la inversión en programas de computación desde los comienzos de la industria. En los primeros años, cuando la mayoría del software de aplicaciones era diseñado a medida y las relaciones confidenciales con los usuarios comerciales se formaban fácilmente, el derecho de secretos comerciales era la fuente de protección más importante. Los secretos comerciales siguen siendo importante en el mercado de diseño a medida y en regular a los característicamente móviles empleados de la industria.

LA PROTECCIÓN DEL COPYRIGHT

El copyright: Los primeros programas de software se registraron en la Oficina de Copyright (Copyright Office) en 1964. En ese año, la Oficina registró tres programas de computación (un código impreso y un código contenido en una cinta magnética de un estudiante de derecho de la Universidad de Columbia, y un código en cinta magnética de la North American Aviation).

A partir de esta experiencia, la oficina estableció las reglas para el registro de software según la Ley de Copyright (Copyright Act) de 1909.

En 1976, el Congreso modificó la ley de copyright con el fin de proteger el software, la sección 102 de la ley sostenía que “en ningún caso la protección de software de una obra original de autoría se extiende a ninguna idea, procedimiento, proceso, sistema, método de operación, concepto, principio o descubrimiento, sin importar la forma en que está descrito, explicado, ilustrado o incorporado en tal obra”. (Norma Martínez)

La Comisión Nacional sobre Nuevos Usos Tecnológicos de Obras con Copyright dijo la línea que debe trazarse es entre la expresión y la idea detrás del programa, entre la escritura y el proceso que es descrito”

Lo que sucedió es que la protección del copyright no era del todo clara; ya que los tribunales aplicaban la “doctrina del primer uso” que nos decía que aquel que compraba una obra que estaba protegida podía disponer libremente de esta, por esta razón muchas compañías preferían usar los acuerdos de licencia de software para asegurar una mayor protección.

EL “SOFTWARE LIBRE”:

Surgió ante los numerosos programas que estaban protegidos por las normas de propiedad intelectual.

El software libre incorpora ciertas libertades en cuanto a su uso como son:

ü  La libertad de ejecutar el programa, para cualquier fin;

ü  La libertad de estudiar cómo funciona el programa, y adaptarlo a tus necesidades. El acceso al código fuente es una precondición para esto.

ü  La libertad de redistribuir las copias, para ayudar a tu par.

ü  La libertad de mejorar el programa, y de lanzar tus mejoras al público, para que así la comunidad toda se beneficie. El acceso al código fuente es una precondición para esto.

En base a todo esto, se podría decir que la experiencia de Estado Unidos puede ayudar a Argentina para desarrollar su industria de software de tres maneras: a) la experiencia del caso norteamericano puede servir a Argentina pariendo de los casos de protección de código fuente y objeto, y protección de interfaz de usuario.  b) Existe una vía legislativa que Argentina podría desarrollar para expandir la protección: la normativa sobre patentes.  c) Argentina podría favorecer políticas macro-económicas para el desarrollo del mercado del software. Esas políticas fortalecen la protección de la propiedad intelectual y generan crecimiento.

Para finalizar me es necesario resaltar que la protección del software en Argentina se apoya casi exclusivamente en la legislación sobre derecho de autor. La protección en Estados Unidos es más amplia: por un lado, porque se basa también en otras normas de propiedad intelectual, como el derecho de patentes y los secretos comerciales; por otro lado, porque el desarrollo jurisprudencial es más extenso. La experiencia de Estados Unidos puede ayudar a Argentina para desarrollar su sistema de protección de software.

PROTECCIÓN DEL SOFTWARE MEDIANTE PATENTES:

Estados Unidos produce alrededor de ¾ partes del software en paquetes vendidos mundialmente, fue allí donde empezó la computación y donde ha crecido más rápidamente. Casi la mitad del poder computacional del mundo está en EE.UU. En 1964 la Oficina de Patentes y Marcas de EE.UU. resolvió que no acordaría protección a los programas de ordenador, sin embargo, en 1981 el Tribunal Supremo falló a favor de la patente de un proceso industrial controlado por un programa y desde entonces se han registrado en dicha oficina más de 20 000 nuevos registros al año. La Corte de Apelación para el Circuito Federal dejó plasmado en la ley que el software es un objeto de materia patentable bajo la legislación de EE.UU.

Una vez concedida una patente de software en EE.UU. las compañías dispondrían de derechos sobre los programas completos producidos, algunas veces se conceden patentes a los algoritmos en los que se basan los programas los cuales en algunos casos pueden tratarse de fórmulas matemáticas tan elementales, que cualquiera podría estar violando la ley sin saberlo.

VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL DERECHO DE AUTOR Y DEL DERECHO DE PATENTES EN LA PROTECCIÓN DE SOFTWARE.

El beneficio más importante de proteger software a través del sistema de patentes es la protección provista por el derecho de patentes. Como dueño de una patente, puede impedirse utilizar cierto código sin permiso, o impedir a otros crear programas a partir de ese software que lleven a cabo funciones parecidas o que hago lo mismo. Por el contrario, el derecho de copyright sólo puede hacer una copia y no te permite que ingresar al código de base del programa, lo que ti te permite es copiar los datos mas no modificarlos. 

En conclusión, las patentes de software pueden proveer una protección mucho más grande para los desarrolladores de software. Los beneficios de obtener la protección de patentes pueden ser extraordinarios, como lo muestra el triunfo de $120 [en un juicio contra] Microsoft basado en una patente de compresión de datos. Mientras más desarrolladores entienden el potencial de las patentes de software, más patentes se otorgan. Según el Software Patent Institute, miles de ‘patentes de software verdaderas’ se otorgan cada año, cubriendo áreas como software de negocios, sistemas expertos, funciones de compilación, técnicas de sistema operativo, y funciones de edición”.

Entonces, preguntémonos ¿En el Perú la protección jurídica del software es en base a la protección de los derechos de autor (D.leg? 822) o el derecho de patentes (D. Leg. 823)?

Si nos referimos a Derecho de Autor o Propiedad Industrial en el Perú es regulado por el Decreto Legislativo Nº822 “Ley de Derechos de Autor” y no se atribuyó su protección a la Propiedad Industrial por diversas razones. Primero, pues el software no introduce cambios en el mundo físico al no ser un bien tangible.

Según el Decreto Legislativo 823 veremos si el software está en la propiedad intelectual. En el artículo 3 nos dice: La protección reconocida por la presente Ley recae, entre otros, sobre los elementos constitutivos de la propiedad industrial, según lo leído podemos decir que pertenece a las Patentes de invención

Está bajo el Decreto Legislativo 823: Derecho de Patentes, tal como lo señala el Artículo 22:

Artículo 22º.- Se otorgarán patentes para las invenciones sean de productos o de procedimientos en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial. Se entiende por patente el título por el cual el Estado concede el derecho exclusivo de explotación al titular de una invención dentro del territorio nacional.

El software ocupa un lugar en el campo de la tecnología ya que se inventan/ crean nuevos programas para ser utilizados en cualquier campo sea en educación, agroindustria, programación de software, etc.

Para poder proteger al software el Decreto Legislativo 823 nos da una serie de normas para que eviten que la invención de un software, por ejemplo, sea de provecho de para otra persona y no para el que inventó el software por eso protege al inventor

Dicho todo esto, y como un comentario final, reflexiono que la experiencia estadounidense resulta muy provechosa para el caso argentino, ya que aporta grandes ideas respecto del tema de software y su protección jurídica, para que argentina pueda crecer en su industria y logre tener una industria con crecimiento y desarrollo tecnológico.
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BIBLIOGRAFÍA

MOISSET DE ESPANÉS , L. (2010). PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE.

NORMA MARTÍNEZ, M. (S.F.). PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE .

OROS CUENCA, M. (2018). PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE.

VALES ESPINAL, M. (S.F.). PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE.