ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
INTRODUCCION
Para empezar,
podemos afirmar que el análisis económico del Derecho (AED) es el movimiento
intelectual más exitoso surgido en el mundo jurídico académico durante las
últimas décadas debe ser matizada. El éxito no ha sido precisamente idéntico en
todos los países ni en todas las disciplinas jurídicas.
En
términos generales, la afirmación vale, desde luego, para los Estados Unidos de
América, donde esta corriente metodológica se originó en los años sesenta del
siglo XX y donde en relativamente poco tiempo ha alcanzado una posición alta o
cuando menos prominente, especialmente en las Universidades de élite, de las
que procede una buena parte del profesorado de las Facultades de Derecho
norteamericanas. Y algo parecido cabe decir de países como Canadá e Israel. En
el resto del mundo, la influencia del AED ha sido, por lo general, mucho más
modesta, aunque tampoco ha dejado de aumentar, lenta pero continuamente.
En
algunas franjas del ordenamiento jurídico, como es el caso del Derecho de la
competencia, el éxito del AED ha sido ciertamente clamoroso, pero en otras,
como las de los Derechos de familia, constitucional o administrativo, ha
resultado ser más bien escaso.
El
presente trabajo pretende dar respuesta a dos cuestiones especialmente
relevantes que aquí se plantean. La primera es por qué merece la pena estudiar
el Derecho desde una perspectiva económica. La segunda es cómo se puede y, en
su caso, conviene realizar tal estudio.
¿QUÉ ES EL ANÁLISIS
ECONÓMICO DEL DERECHO?
Según el
profesor Alfredo Bullard González “Es una metodología de análisis que apareció,
aproximadamente, en los ’60 en los EE.UU., y que lo único que persigue es
aplicar los métodos de la ciencia económica al Derecho. Es difícil explicar y
dar una definición de lo que es el AED. Es como definir correr; la única forma
de entenderlo realmente es corriendo o viendo a una persona correr. El AED es
parecido. La única forma de entenderlo es aplicándolo, y viendo cómo funciona
en la realidad. Lo que busca es establecer los costos y los beneficios de
determinadas conductas, y como el Derecho está plagado de conductas en sí mismo
es una técnica de regular conductas, el AED puede ser aplicado para determinar
los costos y beneficios de estas conductas. En realidad, lo que se consigue a
través del AED es predecir conductas de seres humanos. Se parte del principio
que los seres humanos actúan en base a incentivos, y que en consecuencia buscan
los que les favorece y evitan lo que les perjudica. En otras palabras, tratan
de maximizar beneficios y minimizar costos. En base a ello es posible encontrar
fórmulas que permiten predecir (al menos presumir) como los individuos actuaran
ante tales incentivos. Dado que el Derecho es un sistema de regulación de
conductas, su relación con la economía aparece como evidente. Si uno quiere
regular conducta, aprender a predecirla es de suma utilidad. Saber el impacto
de una Ley, de una decisión judicial o de un contrato en la conducta futura permite
poner al Derecho en contexto de realidad.” (BULLARD GONZÁLEZ, 2006)
El
profesor Gabriel Doménech Pascual nos dice que el análisis económico del derecho
“consiste en estudiar bien con una finalidad práctica, bien con una finalidad
puramente cognoscitiva las normas jurídicas aplicando los conocimientos y
métodos proporcionados por la economía.” (DOMÉNECH PASCUAL, 2014)
Entonces
podemos decir a modo de conclusión que el análisis económico del derecho es un
método de interpretación del derecho que se orienta a maximizar beneficios al
menor costo, o maximizar los resultados o beneficios en un marco de recursos escasos.
El análisis económico del derecho aplica reglas de la economía al derecho. En
tal sentido desde cierta perspectiva el análisis económico del derecho es la
economía aplicada al derecho.
Siguiendo
a Posner, podemos distinguir dos ramas dentro del análisis económico del
Derecho: por un lado, LA CLÁSICA, el análisis de las normas reguladores de la
actividad explícitamente económica (lees antitrust, sistema impositivo, comercio
internacional), que se remontaría a los análisis de Adam Smith sobre las
consecuencias económicas de la legislación mercantilista; por otro lado, una
rama más reciente, que encuentra su origen en dos trabajos de Ronald Coase y
Guido Calabresi, y que se caracteriza, por un lado, por extender el análisis
económico a sectores del ordenamiento jurídico que no regulan actividades económicas,
y por otro lado, por proponer un doble objetivo para el Derecho: proveer las
condiciones necesarias para que el mercado funcione e imitar al mercado cuando
su libre desenvolvimiento no sea factible.[1] (POSNER)
ACTIVIDADES QUE CAEN
DENTRO DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
Cabe,
sin embargo, una mayor precisión a la hora de concretar las diferentes actividades
que caen dentro del análisis económico del Derecho. Jules Coleman ha propuesto
diferenciar tres tipos de actividades, dos de carácter analítico (una
descriptiva y otra positiva) y una de naturaleza normativa.
·
DESCRIPTIVA: se basa en el principio
de eficiencia económica como herramienta explicativa de reglas legales y
decisiones judiciales. El artículo de Posner «Theory of Negligence»16, señala
Coleman, es un buen ejemplo de este planteamiento; en él, Posner muestra cómo
la resolución de un buen número de casos de negligencia puede ser entendida a
la luz del principio de eficiencia. Posner sostiene, genéricamente, que muchos
sectores del ordenamiento, especial pero no únicamente, las grandes áreas del
common law (propiedad, accidentes, delitos y contratos), deben ser comprendidos
como un sistema que persigue la eficiencia, o lo que es lo mismo, maximizar la
riqueza de la sociedad17. Admite, sin embargo, que el criterio de eficiencia no
explica importantes reglas constitucionales, como las relativas a la no
discriminación racial, ni importantes decisiones de la Corte Suprema, como las
relativas a la doctrina constitucional en materia de intimidad.
·
POSITIVA: proclama la capacidad de
los «modelos de mercado» para proporcionar un aparato conceptual en el que los
problemas legales puedan ser analizados19.
·
NORMATIVA: normas jurídicas
existentes son evaluadas y nuevas normas son propuestas en función de su
eficiencia económica. (COLEMAN , 1988)
TIPOS DE ANÁLISIS
ECONÓMICO DEL DERECHO
1.
ANÁLISIS POSITIVO Y ANÁLISIS NORMATIVO
El AED
puede hacerse igualmente desde un plano positivo o normativo. En el primer caso
se estudian hechos, que a su vez pueden ser de dos tipos. Cabe, en primer
lugar, analizar cuáles son o pueden ser las consecuencias reales de las normas
jurídicas (ya sean de origen constitucional, legal, administrativo, judicial,
privado, etc.), precisar cómo reaccionará la gente frente a una determinada
norma y cuáles serán los costes y beneficios que para la consecución de ciertos
fines se derivarán de tal reacción. Cabría analizar, por ejemplo, el impacto
que diferentes reglas de imposición de costas procesales vencimiento,
temeridad, no hay condena en costas, etc., puedan tener o hayan tenido sobre la
conducta procesal y extraprocesal de los justiciables, en particular sobre las
decisiones que éstos han de adoptar en relación con: el nivel de cuidado y la
frecuencia con los que realizan las actividades que pueden desembocar en un
pleito; el surgimiento de un litigio; los recursos destinados a tratar de
ganarlo; su terminación mediante allanamiento, desistimiento o transacción, etc.
También
puede ser objeto de un análisis positivo, en segundo lugar, la manera cómo
influyen determinadas circunstancias reales en el contenido y forma de ciertas
decisiones jurídicas. La teoría económica se ha utilizado para explicar, por
ejemplo, por qué ciertas regulaciones legislativas adoptan determinados
contenidos y no otros10, o cómo influyen los sistemas retributivos de los
jueces o su ideología sobre el sentido de sus decisiones.
El análisis normativo se ocupa de estudiar qué
es lo que los agentes (el legislador, la Administración, los tribunales, las
partes contratantes, etc.), a la vista de las consecuencias esperadas de sus
diversas alternativas de actuación, deberían hacer, qué decisiones deberían
adoptar, qué normas deberían eventualmente establecer, a fin de maximizar la satisfacción
de ciertas preferencias. Imaginemos un trabajo teórico en el que se examina en
qué casos es preferible establecer una regla de responsabilidad por culpa o de
responsabilidad objetiva, a la vista de cómo puede influir en la conducta de
los afectados y qué costes y beneficios sociales conlleva cada una de ellas.
2.- ANÁLISIS
TEÓRICO Y ANÁLISIS PRÁCTICO
El AED
nació y se ha desarrollado fundamentalmente en el ámbito académico, como un
sistema teórico dirigido a entender, explicar y eventualmente criticar el orden
jurídico. Pero ello no quita que los conocimientos y los instrumentos
analíticos elaborados en el seno de esta corriente metodológica puedan ser
utilizados con una finalidad no simplemente cognoscitiva, sino inmediatamente
práctica, para interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico al objeto de
resolver problemas reales. De hecho, así se utiliza. En el procedimiento de
elaboración de ciertas normas jurídicas, por ejemplo, es incluso obligado
efectuar un análisis de los costes y beneficios que éstas pueden acarrear. Y, a
diferencia de lo que ocurre en el Reino de España, donde no es frecuente, en
otros países sí es perfectamente normal que los jueces consideren y esgriman,
para motivar sus decisiones, argumentos procedentes del AED.
3.- ANÁLISIS
FUNDAMENTAL Y ANÁLISIS APLICADO
Interesa poner de relieve que es posible
analizar económicamente el Derecho, en el plano puramente teórico, de varias
maneras, adoptando diferentes registros, en función de diversas circunstancias,
tales como el propósito del análisis, el público al que uno pretende dirigirse
y las herramientas empleadas a estos efectos.
Cabría
distinguir así dos grandes géneros: el análisis fundamental y el análisis
aplicado. El primero está dirigido principalmente a una amplísima comunidad
internacional, integrada mayoritariamente por académicos con estudios avanzados
en economía. Los trabajos en curso de realización suelen exponerse en
multitudinarios congresos internacionales, previa selección a través de un
procedimiento abierto y competitivo16. Una vez finalizados, los trabajos se
publican en revistas de impacto internacional, si consiguen superar largos y
costosos procedimientos de evaluación externa por pares. La lengua de
publicación es, por descontado, exclusivamente el inglés.
Los
artículos tratan normalmente problemas no específicos de un determinado
ordenamiento jurídico, sino generales, abstractos. Hay, ciertamente, trabajos
de tipo empírico, inevitablemente referidos a uno o varios sistemas normativos
concretos, pero estas referencias se hacen a título ilustrativo. La intención
es casi siempre analizar cuestiones de relevancia global, que puedan interesar
en cualquier parte del mundo. Los contenidos son cada vez más técnicos y
sofisticados. El número de artículos nuevos que se expresan exclusivamente en
un lenguaje puramente natural, que no contienen modelos matemáticos ni estudios
empíricos cuantitativos, ha ido paulatinamente menguando hasta llegar a niveles
ínfimos. Ni que decir tiene que en estas revistas no hay ni rastro de crónicas
legislativas, comentarios jurisprudenciales y formatos similares.
El
análisis aplicado se dirige principalmente a un público nacional, integrado por
académicos, pero también por profesionales (abogados, jueces, consultores,
funcionarios, etc.). Los autores no suelen poseer estudios superiores en
economía, sino «tan sólo» en Derecho; son normalmente profesores, aunque
también pueden encontrarse profesionales prácticos. Es más, muchos de ellos
responden al modelo del «profesor-abogado»: el jurista que compagina la
docencia y, en su caso, la investigación del Derecho con el ejercicio práctico
del mismo, normalmente en el sector privado. Muchas de las cuestiones tratadas,
en consecuencia, suelen ser específicas del correspondiente ordenamiento jurídico
nacional y tener una relevancia práctica inmediata.
Los
estudios se escriben casi siempre en alguna de las lenguas nacionales y se
publican en revistas y libros cuya difusión es básicamente estatal, lo que los
hace internacionalmente «invisibles». Si bien a veces han sido previamente
presentados en congresos científicos, por lo general de ámbito local, no
siempre ocurre así. En cualquier caso, y dado que han sido pensados para una
audiencia carente por lo común de conocimientos matemáticos y con el fin de
influir en la práctica de la comunidad jurídica, los contenidos no son
demasiado técnicos. Se toman argumentos y teorías procedentes del análisis
económico fundamental y, convenientemente despojados de su aparato matemático,
tamizados y traducidos a un lenguaje accesible para sus destinatarios, se
divulgan o se aplican a la resolución de problemas concretos que preocupan a
dicha comunidad. Mi opinión es que ambos tipos de análisis son útiles y
necesarios. (TORRES LÓPEZ, 1987)
APLICACIÓN DEL AED EN LA
SOCIEDAD
El AED
se puede aplicar tanto antes de la entrada en vigencia de una norma como
durante su aplicación. Cuando se analiza la norma antes de su entrada en
vigencia lo que pasa es que tiene que hacerse desde el punto de vista teórico;
no puedes determinar la consecuencia económica y social de la norma, cuando aún
no está vigente. Sólo se podría especular teóricamente sobre cuáles serán sus
consecuencias. Podríamos tomar como referencia otras normas que se han aplicado
en el país o en otros lugares, pero definitivamente no puedes medir las
consecuencias directamente. Recién cuando entre en vigencia la norma podrán
medirse las consecuencias de la misma. La principal crítica, que se le hace a
los economistas es que actúan en base a supuestos. Por ello, ¿qué tan efectivo
puede ser el AED si la sociedad y el Derecho en sí son cuerpos vivos que se
mueven y cambian? Ese argumento, que se usa con mucha frecuencia, es en
realidad un «engaña muchachos», porque parte de la idea de que el ser humano
está en capacidad de entender todas las variables que van a afectar un
determinado evento, y calcular todas las consecuencias que se van a derivar de
éste, todo junto y al mismo tiempo. Pero ese es justamente uno de los problemas
que el AED ayuda a desmitificar. Los economistas realizan una predicción en
base a la simplificación de la realidad. Eliminan factores no relevantes e
identifican los factores relevantes. Es justamente, así como puede realizar
predicciones a pesar de la complejidad de la conducta humana. Pero el
economista sabe que tiene un margen de error. Para poder hacer predicciones el
arte está en saber cuáles son los factores relevantes. Los economistas han
desarrollado toda una ciencia de simplificación social muy efectiva.
ANTECEDENTES DEL AED EN EL
PERU
Es
admirable y quizá no tenga parangón en Latinoamérica. así, aparece a inicios de
los 80 con los trabajos del Instituto de Libertad y Democracia Liderado (ILD)
por Hernando De Soto principalmente con el análisis de la informalidad en el
Perú, luego con su obra “el otro sendero” (1986) como influencia de la dación
de la ley de simplificación administrativa y las normas para facilitar el
acceso a la Llamada propiedad informal y al crédito. a los trabajos publicados
por el ILD se suma el de Aníbal Sierralta “Introducción a la Ius economía”. Sin
embargo, pocos asociaban el aporte de ILD con el AED y es recién que a fines de
los años 80 e inicios de los 90 (a treinta años de su aparición) el AED
comienza a ser reconocido como tendencia importante en el derecho peruano.
Posteriormente, él lo queda de los 90 un grupo de jóvenes abogados (Bullard,
Cantuarias) son enviados a EE.UU. a estudiar maestrías en las cuales
concentraron importantes estudios en cursos de AED.
CONCLUSIONES.
- El AED
se orienta a la creación de modelos tendentes a evaluar rigurosamente los
efectos económicos producidos por las leyes. en consecuencia, predice y
previene la conducta humana ya que analiza ex ante, a diferencia del derecho
(ex post).
- El AED
entiende la eficiencia maximizando la riqueza social, así, como el ser humano
actúa en base a incentivos, este dirige- predice (simplificando la realidad al
seleccionar factores relevantes) su conducta con correctos incentivos o
desincentivos (legales) evitando se generen desperdicios o el uso inadecuado de
recursos (también llamado el nuevo AED).
- La
eficiencia es un componente de la idea de justicia, pero no es el único, ya que
los derechos y los objetivos colectivos ocupan un lugar sumamente importante.
- El
reto básico es aceptar que el derecho puede ser distinto a como lo hemos
concebido siempre. Quizá eso sea lo único por lo que el AED debe ser estudiado
y aprendido.
- El AED
no es un conjunto de propuestas sobre cómo debe ser el derecho, es más bien,
una metodología para analizarlo.
- El AED
no es básicamente utilitarista, ya que el propio concepto de eficiencia tiene
un contenido valorativo.
-
Parafraseando a Guido Calabresi “el AED no trata de reemplazar a la justicia
por la eficiencia, ya que, en este mundo de recursos escasos, desperdiciar es
injusto, por lo tanto, el AED hace que seamos justos, pero con
responsabilidad”.
BIBLIOGRAFIA
BULLARD GONZÁLEZ, A. (2006). DERECHO Y ECONOMÍA. LIMA: PALESTRA
EDITORES.
COLEMAN , J. (1988). JUSTICE AND THE COSTS OF ACCIDENTS.
DOMÉNECH PASCUAL, G. (2014). POR
QUÉ Y CÓMO HACER ANÁLISIS ECONÓMICO. MADRID.
POSNER, R. (S.F.). THE ECONOMICS OF JUSTICE.
TORRES LÓPEZ, J. (1987). ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO : PANORAMA DOCTRINAL.
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